勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止

2006年12月26日上午，十屆全國人大常委會第二十五次會議分組審議《中華人民共和國勞動合同法（草案）》。審議中，與會人員圍繞勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止等問題，提出了一些具體的意見，發言摘登如下：

關于勞動合同的訂立

程貽舉委員說，第一，第7條，將訂立書面合同作為建立勞動關系的普遍法律形式，考慮到現實生活中存在大量的用人單位不與勞動者簽定書面合同的情況，而勞動者的醫療、失業、保險、工傷等等都是以勞動合同的簽訂為基礎的，建議強化用人單位訂立書面合同的義務和責任。第二，第10條規定了用人單位對勞動者的告知義務，其中包括用人單位應該告知勞動者從事的工作，特別是該工種會造成什么職業病、對人體有什么危害等內容，建議在第38條中增加1項規定，即“用人單位沒有履行職業危害的告知義務的。”同時，應該在第10條中規定勞動者的告知義務，比如你的身體有傳染病，就不適應到食品行業中去工作。建議第39條增加勞動者隱瞞其不適宜從事用人單位工作的疾病的情況，用人單位也可以解除合同。

王祖訓委員說，第16條規定勞動合同文本由用人單位提供，有些文化程度比較低的勞動者，對勞動合同文本的研究不一定能夠很全面，有的甚至不識字，用人單位在勞動合同文本上做手腳很容易。最近北京市勞動管理部門提供了一個合同樣本給用人單位，用人單位應該參照勞動管理部門提供的樣本提供合同文本。建議本條改為“勞動合同文本由用人單位參照或者根據政府勞動保障管理部門提供的樣本提供”。

烏日圖委員說，第7條第1款用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系，建立勞動關系應當辦理用工手續、訂立書面勞動合同。也就是說只要是用工了就建立了勞動關系了，建立勞動關系的同時，就應當簽訂書面勞動合同。但是這條第2款又講已建立勞動關系，但是用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。這一款明顯與第1款有矛盾。到底是在一個月內簽訂書面勞動合同是合法的，還是在辦理用工手續的時候訂立書面勞動合同是合法的，要有明確表述。還有第20條，原草案規定關于試用期的問題，有一個表述，勞動合同期限在3個月以上的，可以約定試用期。但是這次修改后，這個內容沒了。現實中大量地存在著季節工、短期用工的現象，在短期用工中，很多小企業根本不簽合同，都是試用期，我覺得原來的規定很有用。所以我覺得這條應該保留。在常委會組織的勞動法執法檢查中，針對勞動合同簽約的情況，提出建立勞動用工備案制度的建議，為什么提這條？我們在執法檢查中了解到，很多地方的勞動行政主管部門不了解當地企業用工的情況，底數不清。地方政府反映企業自主用工以后，政府主管部門沒有信息渠道和管理手段了解各類企業的用工情況。多數地方建議，建立勞動用工備案制度，但是這次修改沒有提，這個問題還希望繼續研究。

楊海琰(全國人大代表)說，勞動合同的訂立，法律草案當中講到，除了非全日制的用工之外，都要訂立書面的勞動合同，大的企業都有這方面的管理經驗，但是對一些小的企業，比如各種經濟組織，小的業主，讓他們來簽合同，在實際當中有一定的難度。為了便于法律在實踐當中好操作，我建議加上由各地州、市的勞動行政部門設計書面的格式合同，里面包括草案上列的勞動合同的一些必備的條款，比如勞動工資報酬、勞動時間、違約責任等等列進去，作為一個格式合同，勞動雙方要約定的其他事項，可以再留下一些條款，由他們自己補充。像房屋買賣合同，建設部都有一個格式合同，這樣實際操作起來更方便一點。

賴愛光(全國人大華僑委員會委員)說，建議第10條增加：用人單位訂立勞動合同時，應當如實告知勞動者“企業發展狀況”的內容，因為用人單位往往夸大本單位好的一面，勞動者可能因不了解企業真實狀況而“受騙”。建議第17條增加“違約條款”的內容。把“丑話”講在前，可能有好處，有利于雙方按合同嚴格約束，也有利于違約后依法辦案。建議第17條，第6項增加“稅收支付”，因為一些臨時完成一定工作任務的工作，如演唱會，返聘人員的合同，常常因“稅收”問題而鬧“矛盾”。建議能增加這方面的內容。

張英杰(全國人大代表)說，我對勞動合同法草案提四點小的建議：第一，第7條，建議加上“并報勞動部門備案”，這樣會有利于勞動部門的監管。第二，第13條，建議增加第3款，“勞動合同期滿，需要勞動者在原單位工作，雙方未續簽合同，應視原勞動合同期限續約”。第三，第16條第4款“勞動合同應當由用人單位和勞動者各執一份”，建議增加“用人單位不得單方收兩份勞動合同”。很多的勞動者對勞動合同保管不好，用人單位就自行保管了，一旦出現勞務糾紛，勞動者手里沒有合同文本，那就不利于對其權益的保護。最后提一個疑問，如何處理不簽訂合同而實際發生的勞動關系？很多單位就是不簽合同，即使處罰他們，他們也不肯簽合同，尤其是很多危險行業出現了事故的時候，鑒定時會涉及到勞動關系，因此他們就不簽。如何解決這方面的問題，建議在勞動合同法中規定相關內容。

夏贊忠委員說，第23條第1款規定，“違約時，勞動者所支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用”，可以修改為“勞動者違反服務期約定的，其所支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。”

潘玉蘭（全國人大代表）說，第20條對試用期的規定，我覺得試用期時間太長。草案規定“勞動合同期限不足一年的，試用期不得超過一個月”，可以一個月，也可以一個月以下，因一個月也是合法的，我認為時間過長，建議縮短。因為在試用期期間工人是有損失的，因為試用期的工資是不低于80%的，所以試用期應該要縮短，比如說勞動合同一年的試用期半個月，兩年的是二十天，三年是一個月。因為一年到三年的彈性太大了，怎么去擬定，很難界定。三年以上的試用期為一個半月。如果是一些技術性比較強的行業可以另外規定。我講的是一般的行業，應該不需要這么長時間的試用期。

關于勞動合同的履行和變更

王亞洲(全國人大代表)說，第31條，與勞動者特別是農民工的關系特別密切，那些被拖欠工資的，往往是弱勢群體，讓這些弱勢群體靠到法院打官司足額領取勞動報酬是非常難的，在實踐中的操作性很差。況且打了官司也不能增加用人單位支出的話，對用人單位的約束力不大，所以僅靠這兩款是不能從根本上解決農民工最關心、事關自身切身利益的問題，必須有更好的制度設計、更加有力的措施來約束用人單位，給出法律底線，要讓用人單位在侵害勞動者合法權益的同時，也給自身帶來更多的支出風險。所以建議增加一款“用人單位拖欠或者未足額發放勞動報酬的，首筆拖欠時間超過6個月的，用人單位應按照人民銀行公布的同期貸款利率就全部拖欠額向勞動者支付利息，用以補償勞動者的損失”。第33條后半部分，原文是“對危害生命安全和身體健康的勞動條件，有權提出批評、檢舉和控告”，原文是對勞動條件提出批評、檢舉和控告，實際應該是對提供勞動條件的用人單位或者經營者提出批評、檢舉和控告，建議修改為“對提供危害生命安全和身體健康勞動條件的，有權提出批評、檢舉和控告”。

潘玉蘭（全國人大代表）說，第31條規定了拖欠工資的問題，應該由法律保障去追償。但是有的雇主破產、失蹤、找不到人了，他不能支付拖欠工資的時候，那職工的工資如何解決？這個問題需研究規定。像香港、澳門有欠薪墊支基金會，從雇主收取或政府承擔把收上來的錢集中起來，對一些雇主沒有錢的，拿不出錢來給職工進行補償、發放工資的，由基金會墊支、代替老板支付。將來可以從法律各方面向老板追償，就是拿不回來也沒辦法，但是使得職工有所保障。這個問題值得研究。第33條規定“勞動者對用人單位管理人員違章、強令冒險作業有權拒絕”，這個規定是好的。“對危害生命安全和身體健康的勞動條件，有權提出批評、檢舉和控告”，這個規定也是好的。現在社會上很多危害健康的物品出來，生產出的藥品、食品對人體健康造成危害的，工人是不是有權提出批評、檢舉和控告，避免廠家生產一些危害人民生命安全的產品？檢舉和控告之后，可能工人就被開除了，那么怎么去保護這些勞動者？我們可以考慮如何保護檢舉、控告雇主生產危害人民生命安全產品的工人，起碼是不能開除職工。

王祖訓委員說，第31條，用人單位應當按照國家規定和勞動合同的約定，及時足額發放勞動報酬，我接觸過一些建筑行業的農民工，他們每個月發100塊錢的生活費，到了年終才拿到全部工資，這是好的，有的農民工的工資甚至被拖欠兩、三年，這個問題應該嚴肅對待。為保護農民工以及那些家政服務人員的權益，是不是應該規定“按月發放”。第38條第2款，用人單位未及時足額支付勞動報酬的，建議把“及時”改為“按時”，這樣的要求更加嚴謹一些。

姚湘成委員說，現實生活中遇到很多情況，勞動合同訂立了以后隨意可以變，嚴重侵犯勞動者權益。第36條，用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容，這和第3條第2款要求不一致，這一款規定“勞動合同依法訂立即具有法律約束力”。第36條這樣規定，也可以理解成全部可以變，缺乏合同的法律約束力和嚴肅性。建議改成“可以變更勞動合同約定的部分內容”。如果全部變了，就是重新簽訂勞動合同了。

關于勞動合同的解除和終止

鄭功成委員說，第44條規定“有下列情形之一的，勞動合同終止”，第2款“勞動者已開始依法享受基本養老保險待遇的”，我不知道為什么有這樣的規定？這種規定，是否可以理解為勞動者退休勞動合同就自然終止了。但是勞動者退休不見得能享受基本養老保險待遇。在現實中，退休與領取基本養老保險金是兩個概念。機關事業單位就是退休制的，不適用基本養老保險，企業職工退休后也不見得能享受基本養老保險，因為有很多勞動者沒有參加養老保險，有的雖已經參加了基本養老保險但還不符合領取基本養老保險待遇的條件。如前兩年我了解到一個個案，一位工程師在南京汽車制造廠工作31年后于1995年到深圳工作，在深圳參加了基本養老保險，但他2002年退休后發現沒有地方領取養老保險金。因為他離開了南京，在南京的國企工作31年等于與養老金無任何關系，而在深圳，只工作7年，離領取基本養老保險待遇15年的規定還差8年。類似的現象絕對不是個別人。因此，草案中這樣的規定我擔心它不可行，以領取基本養老保險金作為終止勞動合同的前提條件，實際上是讓存在于勞動者與社保機構之間的關系來直接影響及至決定存在于勞動者與雇主之間的勞動合同關系，這顯然是不妥當的。所以，對這一條我建議慎重，如果理解沒錯的話，應該是辦理退休手續作為條件，而不是以領取基本養老待遇作為條件。

姚湘成委員說，第39條，在市場經濟條件下，有很多用人單位在勞動者試用期間隨便找一個借口就解除勞動合同，比如試用期兩個月，到了30天或者40天的時候找個借口說不合格，就辭掉了，這種現象經常發生。現在規定“在試用期間不符合錄用條件的”用人單位就可以解除勞動合同，對用人單位來講，稍微一點不符合或明顯不符合錄用條件的都可以記成不符合錄用條件，對保護勞動者權益不利。因此，建議應該規范一下，改為“在試用期間明顯不符合錄用條件的”。第39條第5款“被依法追究刑事責任的”可以解除合同，我以為解除勞動合同應慎重考慮。對于輕微犯罪、過失犯罪情節較輕的，不應一律解除勞動合同，把他們全部推向社會，不利于構建和諧社會。方方面面都要承擔建立和諧社會的責任，這種做法給建立和諧社會留下了不穩定的因素，我們要盡量消除一切不穩定因素。

叢斌委員說，第38條第3款，用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，無需事先告知用人單位。這項條款的立法意圖是對的，是保護勞動者的合法權益，但是沒有限定性規定。如果勞動者自己認為用人單位出現了上述的一些問題，那么他們就可以事先不告知用人單位就立即解除勞動合同，但有時勞動者的判斷不一定正確。建議在“人身安全”的后面加上一句限制性規定，即“經有關部門認定后”，要經權威部門認定后，勞動者才能立即解除勞動合同，而不用向用人單位事先告知。否則的話，對用人單位也不公平。第39條，“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同”，建議把第5項“依法追究刑事責任”刪除，不要給用人單位規定這樣的權利。勞動者被依法追究刑事責任的，刑事責任有輕有重，有的可以判緩刑，有的則被判處6個月的拘役，這些都是屬于刑事責任。一般事業單位所遵循的用人原則是，對判緩刑和拘役的都不被解除勞動關系，保留在原單位。如果現在這樣的規定，被追究了刑事責任的都解除勞動合同，等于把他推向社會，給社會增加負擔，如果勞動者接受完刑事處罰后用人單位把勞動合同解除了，他上哪兒去？因此，從這個角度要全方位地考慮整個社會管理體系的完整性和科學性，因此我建議刪除本條第5項的規定。

買買提明·阿不都熱依木委員說，將第49條第1款中關于“并為需要辦理失業登記的勞動者出具解除或者終止勞動合同的證明”的內容修改為“并為勞動者出具解除或者終止勞動合同的證明”。因為出具解除或者終止勞動合同證明，不僅僅在辦理失業登記時有用，而且在勞動者到新單位應聘時，勞動者有義務向用人單位出具該證明，用人單位也應當主動讓勞動者出具該證明，否則按照草案第89條規定，用人單位招用尚未解除或者終止與其他用人單位訂立勞動合同的勞動者，給原用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。另外，解除或者終止勞動合同證明也應當是用人單位辦理用工手續的必要憑證。

程貽舉委員說，第41條，規定了企業可以進行經濟性裁員的情況，出于對勞動者權益保護和社會穩定的考慮，本法對企業的裁員進行了限制。但是，從現代企業發展的趨勢來看，裁員通常是對企業生產力內部要素的結構調整和整體功能優化的過程，它是企業尋求生存和更大發展的途徑之一。過于嚴格的企業經營性裁員限制，不利于企業的生存和發展，因此建議這一條適當的放寬對企業經營性裁員的限制，增加原則性或靈活性的規定，同時要確定裁員的標準，嚴格裁員的程序，以及加大裁員的透明度和公正性，防止企業任意裁員。

王祖訓委員說，第49條最后1款，用人單位對已經解除或者終止的勞動合同文本，應當保存6個月以上備查。這個時間規定得短了，可能在6個月之后這些勞動合同文本都被銷毀了，建議把“6個月”改為“1年以上”，這樣在1年左右出現勞動爭議時才有證據去裁定。

吳基傳委員說，我認為第41條應該再考慮。我認為這幾條講的是一般的、傳統的生產方式的情況，沒有增加現在技術進步或是產業升級引起的問題，建議增加一款，“由于技術進步、生產方式發生根本性變化的”。因為技術進步前原本是手工生產，現在是完全自動化生產，在這個過程中必須要有所調整。現在生產的管理者也是勞動者，不能是光是干活的是勞動者，要發展生產，促進生產力的發展，讓企業過多地承擔養老或保險等民政性的責任不合適，還是要給企業提供一個有競爭力的環境。后面的幾款也要考慮。如何體現先進技術和科技進步的因素，在勞動合同法中要有所體現。我們要鼓勵技術進步，不能由于合同的問題來阻礙、延誤技術進步。技術進步后，勞動力的取向應該有所改變。我認為我們制定勞動合同法既要看到我們現實的狀況，同時要有一定的前瞻性，看到技術進步對我們產業的推動作用。

陳建生委員說，第41條，如果要裁員，哪些人要被裁掉。這里混淆了社會福利事業、社會保險事業與勞動就業的關系，企業裁員沒有了擇優原則，如勞動者的技能熟練程度、能力等，或者規定有許多屬于社會福利保險的內容，而不是應由企業解決的問題。應通過社會保險，使無就業人員的家庭享有生存的機會，而不是推給企業，那企業如何發展？企業不發展，整個社會經濟不上去，那老百姓的生活還是無法得到改善。企業裁員還是要有擇優原則的，講效益。那些有困難的人員應屬于社會保險的范疇，由社會保險解決，不應該把社會保險要解決的問題讓企業承負擔。我認為這個思路是不對的。

張英杰（全國人大代表）說，第39條第1款，“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同”，建議增加“并以書面形式通知”。后面講到關于勞動者失業以后再就業以及社保問題，應該有相關書面證明，因為解除勞動合同，有很多情況是勞動者和用人單位產生爭執，如果當時不出具書面證明，反過來他再去開證明就很難。

賴愛光（全國人大華僑委員會委員）說，建議第40條，“額外支付勞動者一個月工資”改為“兩個月”（包括當月的工資共三個月）。據我所知，國外通常是“三個月”，這樣可以使用人單位解除勞動合同慎重一些，另外也可以幫助“勞動者”的生活平穩過渡的同時，能更有時間去找另一職業。以保證社會和家庭的和諧穩定。