以宅基地上房屋作為抵押物？談借款合同糾紛
案情簡介
2013年2月1日，申請人宋某與被申請人林某、張某簽訂《協議書》，約定林某向宋某借款20萬元，借款期限為6個月，張某則以其所有的位于某處宅基地上的房屋作為抵押物，為林某的借款提供擔保。某村委會作為簽訂《協議書》的見證人，在《協議書》上加蓋公章。《協議書》一式三份，申請人一份，兩被申請人一份，某村委會備存一份。宋某隨后向林某轉賬20萬元。借款期限屆滿后，林某未能償還借款20萬元。宋某提起仲裁申請，要求林某償還借款本金，并要求張某承擔連帶擔保責任。
爭議焦點：《協議書》中約定的宅基地上房屋能否作為抵押物？如果以宅基地上房屋作為抵押的約定無效，本案應如何處理？
裁決意見
（一）關于雙方當事人之間的抵押擔保是否有效？
《中華人民共和國物權法》第一百八十四條規定“下列財產不得抵押:（一）土地所有權；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外……”，本案被申請人張某所抵押房地產的土地使用權性質為集體所有，故被申請人張某享有的土地使用權依法不得抵押。《中華人民共和國物權法》第一百八十二條規定“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押”，依據該條法律規定確立的抵押時“房隨地走及地隨房走”的原則，故上述土地上被申請人張某的房屋亦依法不能抵押，據此《協議書》中關于抵押擔保的約定無效。
（二）本案民事責任如何承擔？
2013年2月1日雙方當事人簽訂的《協議書》實際系借款及抵押擔保合同，其中借款合同形式合法，故該借款合同部分有效，被申請人林某就合同有效部分應依法對申請人承擔清償責任，即向申請人償還借款本金20萬元。由于抵押擔保合同無效，《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第七條規定“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一”，被申請人張某的房產屬于法律明文禁止抵押財產，債權人宋某與擔保人張某對此設定抵押顯然均有過錯，故擔保人張某應就本案被申請人林某不能清償債務的二分之一對申請人承擔清償責任。
案例延伸
合同不成立、無效、被撤銷或不被追認，當事人一方因此受有損失，對方當事人對此有過錯的，應賠償受害人的損失，這種責任就是締約過失責任（ in ）。本案屬于合同無效時的締約過失責任。
※《合同法》第五十八條：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。
至于締約過失責任的賠償范圍如何確定？
※《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第八條：依照法律、行政法規的規定經批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續；對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。
由此可知，締約過失責任的賠償范圍為“由此產生的費用和給相對人造成的實際損失”，大多數為信賴利益。具體到本案擔保合同無效的情形，無效擔保合同的民事責任的性質也屬于締約過失責任，擔保人的賠償范圍也應當限于其給債權人造成的實際損失。根據《民法通則》、《合同法》、《擔保法》的有關規定，無效擔保合同當事人的締約過失責任范圍的確定取決于債權人因擔保合同無效所造成的損失、擔保人和債權人對無效合同的過錯程度等因素。
※《擔保法》第五條第二款：擔保合同被認定無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。
※《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第七條：主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。
本案借款合同有效而擔保合同無效，債權人宋某和擔保人張某均有過錯。擔保人張某承擔的是補充責任：即先由債務人林某償還20萬元借款，在林某的財產不足以承擔20萬元債務的時候，對余下的不足部分，擔保人張某在不足部分的一半的范圍內清償。
新風向？
國務院于2015年8月10日公布《關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導》（以下簡稱《指導意見》），就做好農村承包土地（指耕地）的經營權和農民住房財產權抵押貸款（以下簡稱“兩權”）試點工作提出意見。《指導意見》明確表示，要引導農村土地經營權有序流轉，慎重穩妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓試點。其中一項基本原則是依法有序：“兩權”抵押貸款試點要堅持于法有據，遵守土地管理法、城市房地產管理法等有關法律法規和政策要求，先在批準范圍內開展，待試點積累經驗后再穩步推廣。涉及被突破的相關法律條款，應提請全國人大常委會授權在試點地區暫停執行。并且，其中一個組織實施的條件是取得法律授權：試點涉及突破《中華人民共和國物權法》第一百八十四條、《中華人民共和國擔保法》第三十七條等相關法律條款，由國務院按程序提請全國人大常委會授權，允許試點地區在試點期間暫停執行相關法律條款。
可以看出，宅基地上房屋作為抵押擔保，是當前政策推行的一個方向，對于盤活農村資源、推進農村土地制度改革具有重要意義。由于目前尚處于試點階段，并未全面推廣。尤其在未試點地區，如果出現了以宅基地上房屋作為抵押擔保，應當如何處理？恐怕仍需要在現行的法律制度框架內進行探討。
